原标题：阅读提升 建设工程施工合同纠纷处理实务:1060个典型案例总梳理（6）

　　在中标通知书发出后，招标人或中标人不签订书面合同亦成立合同关系。但成立的是预约合同还是本约合同，法官们对此观点不一，有法官认为，中标通知书发出后，招标人和中标人之间成立的应该是本约合同，而不是预约合同。

　　案例1江苏华强房地产开发有限公司与南通四建集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　二审法院认为，双方按照投标程序进行了招投标，程序合法有效，招标文件属于要约，中标通知书应为承诺，根据《合同法》第二十五条之规定：承诺生效时合同成立，故本案在中标通知书发出后，双方建设工程施工合同关系成立。因南通四建在未按照中标通知书要求签订书面施工合同的情况下进场进行施工，导致了本案纠纷的产生。

　　案例2无锡市百田建筑设计咨询有限责任公司与无锡市世达建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审案

　　再审法院认为，涉案工程经百田公司以邀请招标的形式向相关施工单位进行招标，而世达公司依据招标文件发出投标函，百田公司依该函向世达公司出具了中标通知书。世达公司发出投标函相当于要约，而百田公司发出的中标通知书相当于承诺，该中标通知书到达世达公司时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面建设工程施工合同，但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。

　　世达公司认为没有签订书面合同，故双方之间的合同关系未成立的理由不能成立。由于双方之间已成立建设工程施工合同关系，且世达公司实际已进场施工，双方之间的建设工程施工合同已实际履行。世达公司认为本案应适用缔约过失责任的理由亦不能成立。

　　承发包双方虽未采用书面形式订立建设工程施工合同工程案例，但承包人已履行施工合同的主要义务，发包人也已实际使用的，双方成立建设工程合同关系。

　　案例1浙江海滨建设集团有限公司与上海正海房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　海滨公司与正海公司虽未按法律规定采用书面形式订立建设工程施工合同，但2008年7月施工会议纪要可反映，海滨公司已完成了大部分的施工，履行了建设工程施工合同的主要义务，正海公司也已实际使用，双方已形成了事实上的权利义务关系，故海滨公司与正海公司的建设工程施工合同关系成立。海滨公司与正海公司是本案诉讼中的主体，海滨公司以正海公司为被告，其诉讼主体适格。

　　根据查明的事实，宋某与房修公司达成口头协议，约定房修公司将所承包北京东城区草厂三条至草厂十条修缮工程中的草厂九条32号院、40号院修缮改造工程交由宋某施工。此后，宋某对上述工程进行施工并完成工程。双方虽未签订合同，但已形成了事实上的施工合同关系。因宋某属于没有施工资质的个人，其承包房修公司工程的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方之间的合同依法属于无效合同。

　　案例3内蒙古包头稀土高新技术产业开发区管理委员会等与包头润华永庆建筑公司、包头市第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案

　　润华公司成立后，创业中心的科贸楼和二号库工程即由该公司组织施工，此后包头二建再未插手该工程，管委会实际上也将润华公司视为施工单位，双方之间的关系也是建设单位和施工单位的关系，润华公司直接向管委会报告工程进度，管委会直接向润华公司支付工程进度款，双方还对施工中的一些具体问题进行协商与核定，以上事实表明包头二建已明确此部分工程由润华公司承建，润华公司基本上是按照包头二建与开发区办公室的施工合同来施工的，也得到了管委会和创业中心的认可，尽管二审中包头二建又主张这部分工程是其履行并完成的，管委会和创业中心也否定润华公司作为施工单位的事实，但包头二建事实上并没有履行科贸楼和二号库的施工任务，润华公司和管委会形成了事实上的合同关系。

　　案例4德阳乾坤科技有限公司与江西城建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　一审法院认为，原告德阳乾坤公司与被告江西城建公司工程项目部达成的建设工程施工合同，虽未经被告江西城建公司签字盖章确认，但原告德阳乾坤公司按照建设工程施工合同约定履行合同义务，被告江西城建公司实际接收该工程并为此支付了大部分工程价款，根据《合同法》第三十七条之规定，原告德阳乾坤公司与被告江西城建公司之间的合同成立。二审法院亦持同样意见维持原判。

　　在理论上，就发包人与挂靠人是否成立合同关系有不同观点。最高人民法院在个案中认为，被挂靠人在整个施工合同中并未实际履行义务，而挂靠人与发包人之间虽未建立合法的合同关系，但施工合同中实际履行主体是发包人与挂靠人。在另一个典型性案例中，最高人民法院明确认定，挂靠人实际为发包人履行了被挂靠人的施工义务，发包人直接从中受益，故二者间事实上形成权利义务关系。有法官认为，虽然与发包人签订施工合同的名义主体是被挂靠人，但挂靠人与发包人之间存在事实施工合同关系。

　　在实际场景中，有的发包人在履行合同过程中，会跳过承包人直接与转（分）包或挂靠的实际施工人履行合同主要内容，甚至签订补充协议、结算或直接支付工程款，这就会在三者之间打破原有的两个合同关系，而在事实上直接建立起发包人与实际施工人的合同关系。在此种情形下，其实质是发包人与实际施工人形成事实上的施工合同关系而排斥了名义的承包人。

　　［不同处理］在个案中，有的法院坚持只成立一个发包人与承包人施工合同关系，而否定发包人与实际施工人之间的事实合同关系。

　　二审法院认为，盛元公司与发包人指挥部签订施工合同，为施工合同关系；陈某通过合作的方式挂靠盛元公司，为实际施工人，其与盛元公司之间的法律关系受双方合作合同调整。在合同履行过程中，工程款直接拨付给原告，是按施工合同在履行；而原告收款后转付陈某，陈某未直接向指挥部领取过款项，是按照合作合同在履行。可见，陈某与指挥部未形成事实上的合同关系。

　　案例1薛理杰、陈强与重庆交通建设（集团）有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案

　　最高人民法院认为，依据一审查明的事实，涉案工程由指挥部发包给重庆交建，重庆交建与辰升公司签订了《劳务协作合同》，后辰升公司将涉案工程又转包给薛理杰、陈强，薛理杰、陈强为涉案建设工程合同的实际施工人。从本案的实际情况来看，辰升公司对于薛理杰、陈强履行了部分管理职责，双方还就工程款结算以及工程质量等问题签订了《退场清算协议》，且薛理杰、陈强退场后，辰升公司仍然继续履行其与重庆交建签订的《劳务协作合同》。

　　综合上述情况，辰升公司与薛理杰、陈强之间存在转包合同关系。薛理杰、陈强主张与辰升公司不存在实质的转包关系，与重庆交建存在事实上的转包关系，但《劳务协作合同》系重庆交建与辰升公司所签，薛理杰、陈强并未举证证明其与重庆交建之间存在合同关系，因此，其主张缺乏依据，最高人民法院不予支持。

　　案例1中铁十五局集团第七工程有限公司与广东省源天工程公司等建设工程分包合同纠纷案

　　二审法院认为，双方《工程合作协议书》第二条第3项约定：“双方共同组建项目部，承担对工程进行现场管理和结算工程价款等工作。中铁十五局七公司派驻项目经理、副经理、总工、财务、计划、司机等七人负责协助和监督源天公司对该项目的施工管理……”。从该约定来看，中铁十五局七公司仍对工程承担管理责任，而且源天公司是有资质的施工企业，双方的合同对工程质量等主要条款的约定也没有改变中标合同的约定和要求，不存在危害工程质量侵犯业主利益的情形，双方应为施工合作关系，而不是非法转包关系。

　　因此，双方之间《工程合作协议书》及《工程劳务协作协议书》为有效协议。原审判决认定上述两份协议为无效协议不当，法院予以纠正。

　　案例1宋仪庆与华泰建设集团有限公司、金水河置业有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　华泰公司认为原判决将性质为企业内部承包的《项目承包合同书》定性为转包合同，进而认定该合同无效是错误的。

　　最高人民法院认为，华泰公司的观点不能成立。首先，宋仪庆自认是从事建设工程施工的个体工商户，从未与华泰公司建立过劳动关系。如果宋仪庆确实是华泰公司的员工，其否认与用人单位之间的劳动合同关系，只能损坏自身权益且不合常理。其次，原审法院针对华泰公司就案涉《项目承包合同书》的性质提出的主张，要求其提供与宋仪庆之间具有劳动合同关系的证据。华泰公司未能提供劳动合同或为宋仪庆办理劳动保险的相关证据，却主张宋仪庆属于其员工，案涉《项目承包合同书》的性质属于企业内部承包合同，进而将原判决认定合同性质、效力错误作为再审申请理由，再审法院不予支持。

　　二审法院认为，本案中涉及两个建设工程施工合同关系，即中太公司与城股公司之间、城股公司与盐城公司之间的合同关系。

　　根据合同相对性原则，各方应依据各自约定向合同相对方行使权利、承担义务。中太公司虽在合同履行过程中，在政府相关的文件中将施工单位变为其自己，将施工现场的相关标牌予以更换，但上述行为并不必然导致三方合同主体的变更，中太公司、城股公司并未就解除合同达成一致的意思表示，盐城公司所持有的其未能与中太公司签订合同的主要原因系与中太公司之间就合同解除问题达成一致意见的意见，恰恰证明了这一点。再者，城股公司作为总包方，虽然未实施或实际参与施工行为，但从中太公司付款过程及结算过程来看，中太公司只针对城股公司，城股公司也一直以总包人的身份进行上述活动。

　　由此可见，三方间的合同关系在履约过程并没有发生变化，对城股公司、盐城公司所持中太公司与盐城公司形成事实施工合同关系的上述意见，法院不予采纳。