一、刘某诉重庆某实业有限公司、第三人重庆市某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　重庆某实业有限公司系案涉项目的发包人，2015年，重庆市某建设工程有限公司承接案涉项目的工程后，将案涉及项目转包给了刘某。并与刘某进行约定，重庆市某建设工程有限公司将位于涪陵区的公社食堂气罐房修建、农家乐改造等4个零星工程给刘某承接和施工，该工程合同签订、施工、竣工验收、资料报送等所有事情都是刘某在实际控制和管理，项目所有的工作成果均由刘某及其雇佣的工人完成，由刘某包施工、包利润、保质量，包二次转运等一切费用进行承包。重庆市某建设工程有限公司收到重庆某实业有限公司的进度款后，扣除与刘某约定的管理费用后，全部转付刘某，刘某非本公司员工，与其无任何劳动关系和雇佣关系。协议签订后，刘某按照协议约定进行施工，2019年5月，经验收合格并交付使用。后因工程款纠纷，刘某起诉重庆某实业有限公司，请求其在欠付重庆市某建设工程有限公司工程款范围内承担责任。

　　重庆市涪陵区人民法院判决：重庆某实业有限公司在欠付第三人重庆市某建设工程有限公司工程价款范围内支付刘某工程款992507元。判决后，双方未上诉，判决生效。

　　法院生效裁判认为，重庆某实业有限公司将案涉工程发包给第三人重庆市某建设工程有限公司承建，双方先后分别签订的施工承包合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。刘某对案涉工程自筹建设资金，自行投入机械设备和购买施工材料，雇佣工人进行施工，属于对工程自主经营、自负盈亏的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，本案查明了重庆某实业有限公司欠付第三人的工程款数额，判决发包人重庆某实业有限公司在欠付工程款范围内对实际施工人刘某承担责任。

　　对于实际施工人的界定，可以从以下几个方面入手：一是产生于转包、违法分包等行为，由此导致建设工程合同无效。有效的合同不存在实际施工人。二是存在最终投入资金、人工、材料、机械设备并完成施工的行为。三是实际施工人实施施工的对象应当是独立的单项工程，而非分部或分项工程。四是对工程享有施工支配权，在工程竣工验收合格后，与业主方、转承包方等进行单独结算，对工程质量负责。

　　《中华人民共和国民法典》第577条（本案适用的是1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第107条）

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条（本案适用的是2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条）

　　——合同明确约定未开票有权拒付工程款的，承包人未开具发票，发包人未支付工程款不构成违约

　　2018年2月5日，重庆某实业有限公司与重庆某房地产开发有限公司双方签订了《栏杆制作安装工程施工合同》，约定重庆某房地产开发有限公司将重庆市某区栏杆工程发包给重庆某实业有限公司具体施工，承包人取得每笔分期支付的工程款必须提供正式发票，无正式工程的发票，发包人有权拒绝挂账并拒绝付款。2021年1月15日，重庆某实业有限公司与重庆某房地产开发有限公司签订《工程结算审计定案表》，定案表中载明，案涉工程审定结算金额为472606.39元，质保金14178.19元，质保期起止时间为2019年12月27日至2021年12月26日。2022年2月23日，原、被告签订《工程类结算协议书》，协议书载明，工程总价款为472606.39元，本工程重庆某实业有限公司已提供发票金额为316828.47元，工程结算总价款减去重庆某房地产开发有限公司已付工程款320978.54元、质保金14178.19元，重庆某房地产开发有限公司应付剩余工程款为137449.66元，重庆某实业有限公司提供剩余部分金额的发票后60日内重庆某房地产开发有限公司支付剩余工程款的100%，剩余部分在保修期满重庆某实业有限公司向重庆某房地产开发有限公司提出书面申请后30日内按原合同约定支付。后双方为工程款的结算产生争议，重庆某实业有限公司诉至法院要求重庆某房地产开发有限公司支付工程款并承担逾期付款违约责任。重庆某房地产开发有限公司抗辩认为重庆某实业有限公司未开具正式的发票，依合同约定付款条件不成就，其有权拒绝付款。

　　重庆市涪陵区人民法院判决：一、重庆某房地产开发有限公司支付重庆某实业有限公司工程尾款（含质保金）147477.78元及利息；二、重庆某实业有限公司就工程质保金14178.19元对重庆某房地产开发有限公司的“栏杆工程”项目的折价或拍卖、变卖价款优先受偿；三、驳回重庆某实业有限公司的其他诉讼请求。宣判后，重庆某房地产开发有限公司提出上诉，因未缴纳上诉费，二审裁定按自动撤回上诉处理。一审判决自本裁定送达之日起发生法律效力。

　　法院生效裁判认为，《栏杆制作安装工程施工三方合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，对双方当事人均具有约束力。经双方于2021年1月15日最终结算，该案涉工程总价款472606.39元，扣除税金调整差额、质保金，重庆某房地产开发有限公司已支付工程进度款，尚欠工程款133299.59元。双方当事人约定每笔分期支付的工程款必须提供正式发票，收到正式发票后60日内支付，无正式工程的发票，重庆某房地产开发有限公司有权拒绝挂账并拒绝付款。双方通过自行约定的方式将开具发票和支付工程款设立为对等关系，该约定不违反法律强制性规定，应为合法有效。在重庆某实业有限公司未提供正式工程款之间，重庆某房地产开发有限公司有权拒绝付款，未开发票的部分不构成违约。重庆某实业有限公司于本案立案后，2023年7月21日开出剩余工程款发票，剩余工程款133299.59元应从2023年9月19日前支付，质保金应从自工程竣工验收合格移交给发包人即2019年12月27日起算2年，视为质保期届满。

　　发包人以承包人未开具发票为由拒付工程款，属于行使先履行抗辩权，但该抗辩范围应限于对等义务关系，支付工程款系建设工程合同的主要义务，开具工程款发票系建设工程施工合同附随义务，非主要义务，不能对抗支付工程款的主要合同义务，原则上不能适用先履行抗辩权。但双方在合同中明确约定，承包人未开具发票发包人有权拒付工程款的，应视为双方将开票与付款设立为对等义务，对双方具有约束力。承包人在未履行先合同义务即开票义务的情况下，无权主张发包人承担未及时付款的违约责任。

　　——承包人在法定期间内向发包人主张过优先受偿的权利，即可认定承包人行使了优先权

　　2013年6月，重庆市某农业发展有限责任公司作为承包人与重庆某实业有限公司作为发包人签订了《施工合同》，工程名称是重庆武隆某酒店工程，约定付款方式为，本工程竣工验收后，三个月内办理结算，在办理完结算的4个月内支付工程总价的70%，余下30%在6个月内支付完。重庆市某农业发展有限责任公司按照前述合同约定施工完毕后，与重庆某实业有限公司在2015年4月25日对工程款进行了结算，确认重庆某实业有限公司应支付重庆市某农业发展有限责任公司的工程款金额为455285元。2016年3月25日，重庆市某农业发展有限责任公司向重庆某实业有限公司发出《关于建设工程价款优先受偿问题的函》，主张重庆市某农业发展有限责任公司对工程款享有建设工程价款优先受偿权，重庆某实业有限公司收到后于2016年8月23日在该函上盖章并确认重庆市某农业发展有限责任公司的建设工程价款优先受偿。重庆某实业有限公司被案外人申请重整后。其管理人核查确认重庆市某农业发展有限责任公司对中泽会展公司享有的债权成立，但重庆市某农业发展有限责任公司的该债权被确认为普通债权，不享有建设工程价款优先受偿权，并向重庆市某农业发展有限责任公司发出《重庆夏宫实业有限公司管理人债权核查告知书》。重庆市某农业发展有限责任公司不服向管理人提出异议，管理人向重庆市某农业发展有限责任公司书面回复，再次确认重庆市某农业发展有限责任公司对债权性质的异议不成立，不享有建设工程价款优先受偿权。重庆市某农业发展有限责任公司作为原告诉至法院，要求确认重庆市某农业发展有限责任公司享有对被告重庆某实业有限公司455285元债权的优先受偿权。

　　重庆市第三中级人民法院判决：重庆市某农业发展有限责任公司对重庆某实业有限公司位于重庆武隆某酒店工程在欠付工程款债权455285元范围内享有建设工程价款优先受偿权。判决后，双方未上诉，判决生效。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持。”本案中，重庆市某农业发展有限责任公司作为承包人与重庆某实业有限公司作为发包人签订了《施工合同》，重庆市某农业发展有限责任公司施工完毕后与重庆某实业有限公司就工程款进行了结算，现没有证据证明案涉工程存在质量问题，且重庆某实业有限公司也未提出工程存在质量问题。重庆市某农业发展有限责任公司享有主张优先受偿权的权利。

　　本案中，重庆市某农业发展有限责任公司是在与重庆某实业有限公司进行结算后，以书面发函的方式向重庆某实业有限公司主张建设工程价款优先受偿权，重庆某实业有限公司在该函上确认并加盖印章。司法实践，承包人实现建设工程价款优先受偿权的途径有非诉途径、诉讼或仲裁途径两种。法律并未规定建设工程价款优先受偿权必须以何种方式行使，因此，只要承包人在法定期间内向发包人主张过优先受偿的权利，即可认定承包人行使了优先权。即承包人在法定期间内以书面发函的方式向发包人主张建设工程价款优先受偿，后发包人也予以确认的，可以认定承包人对于优先受偿权的行使属于有效行使。这也符合建设工程价款优先受偿权的立法本意及立法目的。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，重庆市某农业发展有限责任公司与重庆某实业有限公司在2015年4月25日对工程款进行了结算，确认重庆某实业有限公司应支付重庆市某农业发展有限责任公司的工程款金额为455285元。虽然重庆市某农业发展有限责任公司于2016年3月25日才向重庆某实业有限公司发出《关于建设工程价款优先受偿问题的函》，但重庆市某农业发展有限责任公司作为承包人与重庆某实业有限公司作为发包人签订的案涉《施工合同》约定本工程竣工验收后，三个月内办理结算，在办理完结算的4个月内支付工程总价的70%，余下30%在6个月内支付完。重庆市某农业发展有限责任公司与重庆某实业有限公司于2015年4月25日结算，按照约定结算的工程款在2015年8月25日之前付70%，在2015年10月25日之前付剩余30%。本院认为，建设工程价款优先受偿权的对象是工程折价或者拍卖价款，而工程需折价或拍卖的前提是发包人逾期不支付工程款。故，对于作为一个整体的工程款，“发包人应当给付建设工程价款之日”，在分期支付工程款的情况下，建设工程价款优先受偿权可以从发包人应付工程款最后一期届满之日起算，以保证实现该优先权。本案中，“发包人应当给付建设工程价款之日”应从2015年10月25日起算，重庆市某农业发展有限责任公司于2016年3月25日主张建设工程价款优先受偿权，未超过六个月的期限。虽然重庆某实业有限公司于2016年8月23日才在该函上盖章确认，该盖章时间超过了六个月，但建设工程价款优先受偿权的行使人是承包人，发包人并不具有行使权，不能以其盖章确认的时间来认定是否超过了六个月的行使期限。

　　综上，本院认为，重庆市某农业发展有限责任公司关于对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权的主张成立。

　　1.司法实践，承包人实现建设工程价款优先受偿权的途径有非诉途径、诉讼或仲裁途径两种。法律并未规定建设工程价款优先受偿权必须以何种方式行使，因此，只要承包人在法定期间内向发包人主张过优先受偿的权利，即可认定承包人行使了优先权。即承包人在法定期间内以书面发函的方式向发包人主张建设工程价款优先受偿，后发包人也予以确认的，可以认定承包人对于优先受偿权的行使属于有效行使。这也符合建设工程价款优先受偿权的立法本意及立法目的。

　　2.建设工程价款优先受偿权的对象是工程折价或者拍卖价款，而工程需折价或拍卖的前提是发包人逾期不支付工程款。故，对于作为一个整体的工程款，“发包人应当给付建设工程价款之日”，在分期支付工程款的情况下，建设工程价款优先受偿权可以从发包人应付工程款最后一期届满之日起算，以保证实现该优先权。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第1条第2款

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第35条（本案适用的是2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第17条）

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第41条（本案适用的是2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第23条）

　　2017年7月20日，某劳动公司与班长黄某签订《木工队（班组）经营责任书》，约定了工期、工程质量、工资及结算、安全要求等，并约定某劳动公司对黄某不文明施工、不遵守管理等事项可以进行处罚，罚款在工程款中扣除；由黄某违章导致的任何事故伤害，所发生的损失和赔偿，某劳动公司均不负责任。同日，在双方签订的附件约定，黄某满足“1.工程质量：优，满足总包合同要求。2.工程进度满足项目要求。3.无重大安全事故。4.现场文明施工达到总包方要求。5.必须服从甲方现场管理人员的管理、安排”要求后，某劳动公司给黄某在原有的单价上每平米补1元，如黄某满足不了以上任何一项条款，或中途退场（无论任何原因），某劳动公司不予补偿。合同签订后，黄某组织人员进场施工。2018年3月15日下午5时左右，黄某班组的工人张某在1#楼25层楼拆模时发生的安全事故并被认定为工伤，某劳动公司支付了的赔偿用95000元。2018年3月，某劳动公司向黄某出具了不文明施工的罚款单，共计6100元。2018年7月2日，黄某与某劳动公司对工程量及价款进行结算。后黄某诉至法院要求，要求某劳动公司支付工程款，某劳动公司抗辩称应扣除安全事故赔偿的费用等。

　　重庆市武隆区人民法院判决：一、某劳务公司在判决生效后五日内支付黄某工程款66294.1元及利息（以66294.1元为基数，自2022年3月17日起按全国银行间同业拆借中心发布的同期一年期贷款市场报价利率计算至履行完毕时止）;二、驳回黄某的其他诉讼请求。判决后，双方未上诉，判决生效。

　　法院生效裁判认为，本案的主要的争议焦点是因安全事故所产生的赔偿金由谁承担的问题。

　　《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”某劳动公司虽然与黄某签订了《木工队（班组）经营责任书》，但实际是将模板工程分包给黄某，而黄某不具备相应的资质条件，该工程的分包违返了法律禁止性规定，该协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条第一款规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”本案中，综合考虑案件事实及经过，根据双方当事人过错程度，酌定黄某承担赔偿金70%的责任，某劳动公司承担30%的责任。

　　承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，分包合同无效。合同无效后，承办人和分包人均是明知分包人无相应承建资质且风险管控能力弱，该分包行为为不规范不安全施工埋下隐患，在产生安全事故赔偿后，双方应各自过错程度、过错与损失之间的因果关系等承担责任。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条第2款

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第6条第1款

　　2020年9月29日，某建筑公司发出《中标通知书》，确认某劳务公司以1211210.85元价格中标某混凝土搅拌站建设项目搅拌楼劳务分包项目。某劳务公司中标时仅提供了报价函，没有提交案涉工程分部分项清单计价标准。某建筑公司亦直接根据某劳务公司提交的报价函直接确认某劳务公司总价中标。某建筑公司用于招标的《比选文件》中的《单位工程招标控制价汇总表》载明的分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金金额均系按内部预算价分别核算，仅在汇总金额中写明招标控制价等于前述各项金额之和为1653033.21元（但实际相加合计为2146796.38元）。该比选文件中的《分部分项工程项目清单计价表》载明的综合单价亦系根据内部预算价2146796.38元分别组价。该比选文件中的《参选人须知》第10条载明“结算方式：工程按实结算，清单价格以比选人预算价按总价下浮（按投标总价与限价的下浮比例）等比例下浮后作为结算清单价”。

　　2020年10月上旬，双方签订《搅拌楼劳务分包施工合同》，并约定“工程量按实结算，清单计价；清单单价以招标公布的3#楼土建工程项目中分部分项工程项目清单计价表中‘综合单价’为基数按投标总价（1211210.85元）与限价（1653033.21元）的下浮比例（26.7%），等比下浮后作为结算清单计价。”后某劳务公司组织劳务人员进场施工，案涉工程现已验收合格。2021年8月，某劳务公司向某建筑公司提交案涉工程的结算总价。但双方在工程款结算中就综合单价是否需按照招标控制价重新组价发生争议。某建筑公司已向某劳务公司支付工程款1029529.2元。后某劳务公司诉至法院要求支付剩余工程款。诉讼中，双方均亦认可《搅拌楼劳务分包施工合同》约定结算条款的真实性，并认为前述条款系双方真实意思表示。一审法院判决驳回某劳务公司的诉讼请求。宣判后，某劳务公司提出上诉。

　　重庆市第三中级人民法院判决：一、撤销一审法院作出的民事判决；二、某建筑公司于判决生效之日起十日内支付某劳务公司工程款260382.37元及利息(以260382.37元为基数自2022年1月10日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算)；三、驳回某建筑公司的其他诉讼请求。

　　法院生效裁判认为：本案的的争议主要是对比选文件中的分部分项清单价是否需要按控制价重新组价的问题。法院认为本案中，在计算案涉工程款时无需对比选文件中的分部分项清单价按控制价进行重新组价。理由如下：案涉《搅拌楼劳务分包施工合同》中约定了“工程量按实结算，清单计价；清单单价以招标公布的3#楼土建工程项目中分部分项工程清单计价表中‘综合单价’为基数按投标总价（1211210.85元）与限价（1653033.21元）的下浮比例，等比下浮后作为结算清单计价”，双方在二审中亦认可该条款系双方真实意思表示。再结合比选人某建筑公司制作的《比选文件》参选人须知第10条“结算方式：工程按实结算，清单价格以比选人预算价按总价下浮（按投标总价与限价的下浮比例）等比例下浮后作为结算清单价”以及某建筑公司在《3#楼土建工程项目中分部分项工程清单计价表》中明确载明了案涉工程预算价的各项分项工程综合单价等事实，可见双方之间就案涉工程分项工程单价按预算价计算的约定是明确的，作为合同当事人的双方均应如实遵守并履行。虽然某建筑公司辩称认为案涉工程的分项工程单价应按招标控制价据实组价核算，但某建筑公司未举示证据证明双方另行约定以招标控制价的分部分项单价计算案涉工程价款的事实，故某劳务公司现主张按照《3#楼土建工程项目中分部分项工程清单计价表》计算案涉工程款，符合双方承包合同约定，应予支持。一审判决错误认定计算案涉工程款时需对比选文件中的分部分项清单价按控制价进行重新组价，对此予以纠正。

　　发包人在比选文件中的过错导致双方对发承包合同内容发生分歧应如何解释问题。依据《中华人民共和国民法典》第四百七十三条规定,比选文件作为一种要约邀请，发包方有义务对相关事项进行详细说明，以便让参选人据此作出商业判断。在参选人依据比选文件作出的要约中未就错误部分明确更改的，而发包人亦作出前述要约作出承诺并签订书面合同的，发包人要求合同应按修改后的比选文件内容执行，人民法院应不予支持。同时，建设工程纠纷中应注意维护承包方的合理利润。《中华人民共和国建筑法》第三十四条、《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、《建设工程质量管理条例》第十条规定，均强调承包方不得以低于成本的价格承包工程，避免施工方毁约、中途退场或偷工减料降低工程质量，人民法院需综合合同其他约定工程案例、建筑市场习惯以及诚信原则，审慎认定工程结算争议条款具体含义，依法保障建筑领域企业权益，增强企业投资建筑市场的信心，保障地方重点项目顺利建设，助推经济高质量发展。

　　2016年4月2日，某涂料公司与丰都某建筑公司签订《建设工程施工合同》。2016年5月31日，丰都某建筑公司与孙某根据前述施工合同签订《施工项目内部承包合同书》，将案涉工程土建部分交给孙某施工，工程应交国家各种税费由孙某全额承担，由丰都某建筑公司从工程款中代扣，孙某向公司交工程总造价0.8%的管理费。2016年6月6日，某涂料公司与直接孙某签订《试车间建筑承包合同书》，约定将案涉工程交由孙某实际施工，合同金额255.1822万元。某涂料公司负担建筑安装发票的税费，孙某负担挂靠单位的管理费（总造价的0.8%）。2016年6月10日，孙某就涉案工程基础部分开始了实际施工，同年该涉案工程基础部分竣工。2017年7月20日，某涂料公司和孙某就工程进行结算。2019年3月18日，某涂料公司给丰都某建筑公司出具欠条，其中载明欠管理费3.52万元 （已支付14960元），以上款项于2019年6月底结算清结。案涉工程所有施工、竣工、验收等手续均是以施工单位丰都某建筑公司的名义办理，工程已验收合格。案涉工程的工程款均是某涂料公司支付给实际施工人。丰都某建筑公司诉至法院要求根据欠条载明的内容，由某涂料公司向其支付管理费等。

　　丰都县人民法院判决：驳回丰都某建筑公司的诉讼请求。判决后，双方未上诉，判决生效。

　　丰都某建筑公司作为具有建筑资质的施工单位，其与发包方某涂料公司签订建设工程施工合同后，双方并未实际按合同约定进行发包和施工，而是某涂料公司与孙某签订 《建筑承包合同书》，丰都某建筑公司又与孙某签订 《施工项目内部承包合同书》，因该建筑承包合同和内部承包合同违反法律禁止性规定，均系无效合同。签订该合同后，仅孙某对案涉工程的基础部分进行了实际施工并以丰都某建筑公司名义验收合格，某涂料公司也按合同约定价款与孙某结算工程款并进行了支付。丰都某建筑公司在整个施工过程中并未到现场来指导施工，也未安排项目经理现场管理施工，丰都某建筑公司仅作为名义上对外的施工人通过转包牟利收取管理费，故该管理费不应支持。

　　出借资质的建筑施工企业，只是以其名义申办建设许可、竣工、验收等手续，并未实际参与施工、参与工程管理的，其请求实际施工人按照无效建设工程施工合同约定支付管理费，不予支持。本案中，虽然出借资质的企业不是直接向实际施工人收取管理费，其通过发包人扣留以图变相收取的方式，仍然不能获得支持。在出借资质的企业不能获取管理费的情况下，发包人扣留的管理费也应退还给实际施工人。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第1条第2款

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条第1款第2项（本案适用的是2005年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2项）

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