原标题：阅读提升 阅读提升 建设工程施工合同纠纷处理实务:1060个典型案例总梳理（8）

　　法理提示：《合同法解释（二）》第二十六条规定中引入了情势变更原则，它主要是在解决合同订立后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人利益遭受重大的损害，造成显失公平，按实际情况履行不符合合同宗旨情形下，适用情势变更原则对合同进行变更或解除问题。

　　采用固定价结算的建设工程施工合同履行期间，经常会遇到因原材料价格、劳务工资大幅上涨等因素，发生建材、人工费等价格与订立合同存在价差，导致合同约定的工程价款明显偏离实际等问题。对此种情形能否适用情势变更原则，应区分两种情况处理。一般应首先考虑合同的约定，如果合同对此有明确的约定，则应按合同约定进行调整。如果合同没有约定，在这种情况下如对原固定价格不进行调整，把材料价格异动的风险和损失全部由施工单位承担显然有违公平、诚信原则。同时，施工合同的性质也决定了施工单位往往无法承受材料、人工价格异动带来的亏损。如果仍按原合同履行，将严重危害社会安定和损害农民工等的利益，更可能导致显失公平和原合同目的落空。对于上述情形自然属于社会环境发生重大变化，故可以适用情势变更原则。虽然司法案例适用情势变更制度调整工程价款的情况不多，但并不足以排除情势变更制度在固定价格的建设工程施工合同中的适用。

　　2）原因条件，不归责于双方当事人原因具有外在客观性。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，不再适用情势变更原则处理，而应当依过错原则由负有过错的发包人或承包人承担。

　　3）价格发生重大变化条件。涉及风险幅度标准问题，其一为如何计算建筑材料价格变化的幅度；其二为风险幅度的客观标准是多少；其三为如何计算因价格变化需要调整的工程款数额。这三点是工程专业性问题，超出法官的专业范畴，需要通过委托司法鉴定的方式予以确定，具体标准应当参照当地建设行政主管部门或行业协会的标准予以确定。在2017年版施工合同通用条款规定的人工费和材料费市场价格调整的计算方式包括三种，即采用价格指数进行价格调整、采用造价信息进行价格调整和专用合同条款约定的其他方式。

　　在三个条件的关系上，时间与原因条件是前提条件，而价格变化是核心条件，三个条件是并列的，缺一不可。从适用情势变更的实体和程序条件讲，其实质要件为情势变更会导致建设工程施工合同的履行显失公平，其程序要件为建设工程施工合同适用情势变更的请求必须经协商程序后由施工合同当事人自己提出。

　　对主要建筑材料价格重大变化可以界定在情势变更的范畴，已经形成共识不在本文讨论范围之内，其有争议的是人工费的大幅变化能否适用情势变更原则。从理论上讲，人工费的变化与建筑材料价格的变化性质相同，只要符合情势变更原则的适用条件的亦应当适用。在实践中，因人工费的上涨更为频繁，故法院对此持谨慎态度。实践中，应注意的是：其一，对建材差价的调整只是超出市场风险范畴部分而不是全部；其二，因工期延误建材涨价，应区分造成原因界定，由发包人原因造成的则由发包人承担，由承包人原因造成的则由承包人承担。适用情势变更的关键要件之一是在合同成立以后，出现了当事人缔约时无法预见的客观重大变化。法官对于无法预见的审查，应重点审查三个因素：一，预见时间应当以合同缔结之时；二，预见标准应为主观标准；三，风险承担。

　　如果根据合同性质可以确定在缔约时能够预见的，则不能适用情势变更。有法官认为，判断承包人承担的风险范围应考虑如下因素：

　　2）意外事件导致成本上涨的幅度是否超出施工合同约定承包人承担风险的范围；

　　4）承包人是否有能力控制风险。个案中，由法官结合案情裁量是否构成情势变更。

　　实践中，法官如何适用情势变更原则对其作合理调整需要研究。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在调整尺度的价值取向把握上，法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。参考各地建设行政主管部门出台的指导意见中的规定，具体操作一般为：

　　一，施工合同约定采用固定价格但未计取相应风险包干费用的工程，当材料价格或人工费用上涨或下降幅度在10%以内（含10%）时，其差价由承包人承担或受益，当上涨或下降幅度超出10%时，其超出部分的差价由发包人承担或受益。

　　二，施工合同约定采用固定价格并已计取相应风险包干费用的，一般不调整合同价格。但在施工期间，遇材料价格或人工费用波动较大致差价风险包干费用的50%时，则在扣除风险费用后按上条执行。北京法院主要参照标准是北京市建设工程造价管理处发布的《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》（京造定［2008］4号），其风险幅度上限，即±6%作为风险幅度调整标准，如果主要建筑材料价格变化在±6%以内的，属于正常的商业风险。2017年版施工合同通用条款第11.1条约定：合同履行期间材料单价涨跌幅以基准价格为基础超过±5%时，其超过部分据实调整。实践中，建设方已经明确地预先排除了因材料上涨等原因而进行合同价格调整的可能，施工期间建材价格大幅上涨不属于当事人不可预见的情形。

　　案例1-41武汉绕城公路建设指挥部与中铁十八局集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　最高人民法院认为，根据作为当事人《施工承包合同》组成部分的《合同通用条款》第70.1条约定，除非合同专用条款另有规定，凡是合同预期工期在24个月以上者，在合同执行期间，由于……材料的价格涨落因素应对合同价格进行调整。而在案涉工程武汉绕城公路东北段施工（15、16合同段）《招标文件项目专用本》“投标须知修改表”第11.6条约定工程案例，本合同在施工工期内不进行价格调整，投标人在报价时应将此因素考虑在内。从以上条款内容可以得出以下结论：公路建设工程工期在24个月以上的，由于材料价格涨落因素应对合同价格进行调整，但合同专用条款另有规定的除外。据此应当认定，本案当事人在合同中已经明确排除了因材料上涨而进行合同价款调整的可能。此外，情势变更原则的功能主要是为了消除由于订立合同时的基础情势发生重大变更所导致的当事人权利义务的显失平衡。而从本案案情来看，经一审法院委托鉴定，二公司因材料价格上涨导致的差价损失幅度尚难达到情势变更原则所要消除的当事人之间权利义务显失平衡的严重程度。

　　因此，一审法院适用情势变更原则判决指挥部补偿二公司材料差价损失，依据不充分。指挥部要求驳回二公司有关补偿其材料差价损失的诉讼请求的上诉主张和理由成立，应予支持。一审判决第二项，应予撤销。

　　案例1-42广东省电白建筑工程总公司与东莞市长安镇房地产开发公司建设工程施工合同纠纷再审案

　　最高人民法院认为，建设工程施工合同约定，承包合同为定标价包人工、包材料、包工期、包质量、包安全，还包括按国家规定由乙方缴纳的各种税收，除设计变更外，总价、单价以定标价为准，结算时不作调整。上述约定系针对合同约定的施工期间内包括主要建材价格产生变化的市场风险承担条款，说明双方当事人已预见到建材价格变化的市场风险，故二审判决认定开工日期至合同约定的竣工日期建筑材料上涨属于正常的商业风险，不属于情势变更适用法律并无不当。

　　适用情势变更原则对建筑材料和人工费进行调整，并非因当事人的原因，其工程款差价应由双方分担而不是由一方承担。在个案中，由法官裁量双方承担差价款比例，但绝非一律为平均承担，可以发包人多承担一些，承包人少承担一些。

　　二审法院认为，根据北京市建设工程造价管理处京造管［2004］4号文件可知，在2004年年初，建设工程主要材料价格变化较大，特别是钢材价格异常上涨，上涨幅度已经超出风险预测范围。盐中公司在2003年签订施工合同时已尽注意义务，对建设工程主要材料价格异常上涨，无法预测，且无法抵御。因建设材料已全部物化到涉案工程中，依据诚实信用原则，对“超出正常风险预测范围”内的价格异常上涨而形成的损失应由住总公司与盐中公司分担，其中发包方住总公司承担主要部分，承包方盐中公司承担次要部分。盐中公司在诉讼请求中认为“超出正常风险预测范围”的价值是7,598,998元，计算依据是2004年相关定额与2004年实际采购钢材、商砼价值的差乘以工程量得出的。对于“超出正常风险预测范围”的价值，法院采信工程造价鉴定报告中意见，确定为2,897,418.01元。超出2,897,418.01元之外的价值属于承包方盐中公司应当预测到的正常风险，盐中公司对于该部分损失应自行承担。因考虑到住总公司已补偿盐中公司主要材料差价约90万元，故法院酌定住总公司再补偿盐中公司主要材料差价款150万元。

　　在司法实践中，审理法院综合考虑当时的背景情况及参考当时政府的指导性文件，在法官自由裁量权范围内对因建筑材料上涨导致的造价增高的情形予以衡平考量并作出正确判决。

　　案例1-44山西省五台县建筑安装有限公司与晋中市太塑地热采暖房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　一审法院认为，山西省五台县建筑安装有限公司主张施工期间材料价格上涨形成的材料差价应由晋中市太塑地热采暖房地产开发有限公司承担，因商业行为本身就具有风险性，各方的风险应当各自承担，故其要求晋中市太塑地热采暖房地产开发有限公司承担材料差价依据不足。但一审法院依情势变更原则和承包人存在减少工程量的情形作了适当调整，二审法院持同样意见维持一审判决。

　　为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法［2009］165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序，即法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除，务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核；必要时应报请最高人民法院审核。

　　现行法律和司法解释均未明确这个问题，最高人民法院在个案中表明对此类纠纷处理态度，即政策调整导致的情况可以适用情势变更原则。

　　案例1-45新东化工发展有限公司与正通宏泰股份有限公司施工合同、技术委托开发合同纠纷案

　　最高人民法院认为，本案涉案合同在履行过程中，常州市政府根据省政府《关于进一步加强污染物减排工作的意见》的要求，调整了节能减排的政策，明确要求新东公司自备电厂在2012年6月底前拆除燃煤锅炉，客观情况发生了重大变化，导致新东公司原定仅对燃煤锅炉进行脱硫工程改造项目继续进行已经没有意义，无法实现合同目的，该变化是当事人无法预见的，这种合同风险显然不属于普通的商业风险。虽然《合同法》及有关司法解释并未明确规定政府政策调整属于情势变更情形，但是如果确实因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形。因此，应该认定本案的情形属于《合同法解释（二）》第二十六条规定的情势变更情形。新东公司主张本案的情形属于情势变更，其解除合同不属于违约行为，有充分的事实和法律依据，法院予以支持。